工程实际施工人如何主张工程价款优先受偿权
[引言]
现行建设工程行政管理类法律、法规均禁止施工总承包企业挂靠、转包、非法分包等行为，在实践中建设工程施工中的挂靠、转包、非法分包成为常态。法院对挂靠、转包、非法分包的合同关系均认定为无效合同，由于工程施工的特殊性，无返和折价赔偿，即使合同无效，工程结算性条款仍有效，在这种司法环境中才产生“实际施工人”这一法律概念。工程分包、转包、挂靠等情形中实际承担工程组织施工、项目垫资，自负盈亏的主体统称为“实际施工人”，不包括工程施工中劳务班组长等形式的劳务承包人。因承包方或发包方原因不能按照合同约定支付工程款，给实际施工人带来严重的经营风险和法律风险，导致项目垫资、材料款血本无归现象经常发生。虽然各级政府对农民工工资采取一系列保护性措施，但无论立法上还是司法实践中对于实际施工人权利是采取消极的限制性取向，实质上也对农民工资保障起到负作用，也引发一系列社会问题。
《民法典》第807条规定承包人依法享有工程价款优先受偿权，但实际施工人没有这样法律保障。司法实践中又有法院判决实际施工人享有优先权的案例，对于实际施工人是否享有工程款优先权，什么情况下才能享有优先权?各地法院、甚至同一法院在不同时期判决结果差别非常之大。
由于法律没有规定实际施工人享有优先权实践中就经常发生五种情形造成实际施工人血本无归。最常见是与实际施工人发生合同关系的转包、挂靠的承包人发生债务危机，承包人的债权人对实际施工人的工程款采取保全措施，以至于申请法院强制执行。这样实际施工人垫资和赊欠的材料款形成的工程款可能就变成承包人的财产，用于清偿承包人债务。第二种情况是，承包人与实际施工人约定发包方支付工程前提下，承包人才能支付给实际施工人，承包人因自身原因怠于行使优先受偿权，导致长期拖欠实际施工人的工程款。第三种情况是承包人将工程款挪作他用;第四种情形是层层转包，承包方和发包方均否定与实际施工人存在合同关系;第五种情形是发包方因拖欠工程款或资不抵债。
本文通过案例分析无效合同中的实际施工人是否可以主张优先权，如何主张优先受偿权，重点总结法院判决实际施工人有优先权的思路和做法。实际施工人如果能够行使优先受偿权利，上述所有风险都能够有效控制。目的针对上述五种情况采取有利措施，保障实际施工人的工程款权利实现，如有错漏，欢迎各位指正。
一、无效合同的实际施工人是否有优先权?
建设工程施工合同无效常见事由主要以下三类为主，一应当招标项目未依法招标的;二项目未取得两规划手续;三承包人无资质以及超资质的。前两类是发包方原因造成，第三类是因为承包方原因造成，本文关注重点第三类无效合同。关于实际施工人与发包人签订《建设工程施工合同》，以及因挂靠、转包、违法分包均是因违反资质管理强制性规定，被认定为无效的，施工合同无效是否有影响优先受偿权。法律规定承包人享有优先受偿权，并没有排除无资质的承包人，故与发包方直接签订合同实际施工人当然享有承包人权利。在《建设工程司法解释二》出台之前，对于无效合同存在不同做法，解释二出台后即使合同无效，但工程验收合格，承包人的优先权是不受合同效力影响。本律师代理金宇通公司诉安康生物科技公司案件中，法院认定建设工程施工合同无效，支持金宇通公司优先受偿权利。同时我们注意到有的项目没有经过审批，没有取得规划手续，这样的违法建设项目，法院一般要考虑案涉工程是否适宜折价、拍卖，如果不能折价和拍卖的违法工程，法院一般不会支持承包人有优先受偿权。故合同效力是关系优先权的重要问题。
二、工程是否有折价、拍卖、变价的属性也是优先权关健。
实际施工人完成工程如果没有折价、变价、拍卖的属性，即使建设工程施工合同有效，也不必然能够行使优先权。如果实际施工人完成是附属工程、安装工程、装饰装修或其它工程量很小的零星工程，法院一般认为“这些工程依性质不宜折价、拍卖”，所以这类很难支持承包人的优先权，这种做法见最高人民法(2014)民申字第1083号民事裁定书。只要有拍卖、折价属性的建筑物即使合同无效也有主张优先权的可能性的。如我们所律师代理承包人起诉彩虹包装公司的建设工程施工合同案件中，彩虹包装公司在无土地使用权证的工业用地范围外建造二栋大面积别墅，属于没有规划手续典型的违法建筑，依法应当拆除。法院之所以判决承包人有优先权，主要考虑房屋虽是违建的，但案涉违建房屋与有房屋产权证厂房已经一并折价转让给三联担保公司。这一案件也说明法院对建筑物是否有变现、折价以及拍卖的属性对于优先权行使要充分考量。再如，某建筑公司起诉安徽某生物发电厂建设工程施工合同纠纷一案，承包人施工工程是电厂厂区外取水口建造施工，法院一般不会支持承包人对这样附属性零星工程有优先权。与对方代理人交流中，本律师注意到电厂代理人对工程施工合同纠纷不是很内行，所以本律师极力促成调解，以工程价款和违约金的数额做巨大让步作为条件争取工程款优先权，最后法院以调解方式结案。不久电厂进入重整程序，建筑公司的优先权得到管理人确认，顺利拿回工程款。
三、实际施工人是否有优先受偿权问题(一)最高人民法院、各地方高院对实际施工人是否有优先受偿权持不同态度。
《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》明确:“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第286条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。最高人民法院法民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程合同司法解释(二)理解与适用》明确指出“实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权”。地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释相悖的，应立即停止”。虽然最高院通过会议纪要明确意见，纪要只具有指导性，不能做为法律依据。所以最高院意见对下级法院约束力不是很强，所以各地高级人民法院都有自己纪要，各地高院判决申诉到最高院的案件，最高院基本上采取维护各地高院意见。持肯定态度的，比如，浙江省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”又如，四川省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。”
同一法院不同时间处理意见不同的，比如江苏省高级人民法院在《建设工程施工合同案件审判指南》(2011)中明确“建设工程合同无效，承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持”但是，2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中，修改了意见，改为“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权”
(二)最高人民法院近期公告案例
1、最高院不支持实际施工人优先权的案例最高人民法院在2020年3月26日新发布的(2019)最高法民再258号案例。在吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审案件中，明确对实际施工人主张工程价款优先受偿权不予支持。
2、最高院支持实际施工人优先权的案例2020年3月31日发布的“沈惠根、吉林市星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠的重民事判决书”(2019最高法民终1602号审认为，沈惠根是案涉工程实际施工公司应付的款项中只有未付工程价属于工程价!范围，未付工程价款为预扣的工程质量保证余目前付款期限尚未届满，故应付工程价款的日尚未届至，行使优先受偿权的期限亦未届至，惠根主张优先受偿权符合法律规定，一审法院以支持。判决沈惠根就其施工工程范围内享有先受偿权。虽然本案沈惠根上诉，最高人民法二审，但是因为发包人瀚星公司并未提出上诉二审法院也没有将此问题作为争议焦点，本案维持一审判决。
四、利用行使代位权主张工程价款优先受权
从最高院以及各地高院判决来分析，如果实际施工人按照《建设工程司法解释二》第25条定行使承包人的代位权，因承包人享有工程价影优先受偿权，在此情况下实际施工人也因此取得工程款优先受偿权。支持实际施工人优先权的律理论依据就是代位权，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。通过上述案例分析，各级法院在裁判观点中认为实际施工人享有优先权，都是基于代位权的规定，在承包人怠于向发包人主张工程款的情况下，可代承包人主张债权并继而主张工程价款先受偿权。浙江省高级人民法院的解答、安徽省高级人民法院的指导意见采纳上述观点。若从代位权的角度出发，除债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害也是债权人主张代位权的前提条件之一，所以实质并没有支持实际施工人优先权，如果承包人积极履行结算并主张优先权，实际施工人仍没有优先权。
本律师再一次强调的是实际施工人要在合适的时间行使优先权，如果实际施工人在承包人结算时就提起诉讼，可能法院认为条件未成就，本律师有也这方面案例。如果提起时间晚了可能超过法定优先权时效。所以对于优先权行使是提前规划，早做准备。而且要引导承包人在结算过程中行为符合法律规定代位权行使条件。这些都是关系能否成功的细节，非常重要。而且从理论上分析，承包的所有债权人均有权行使代位权诉讼，也有权主张优先受偿权。现实很少有其它债权人主张优先权，最主要原因实际施工人掌握工程结算资料等结算证据。所以实际施工人也要加强对工程中施工资料保管，防止信息外泄。
五、律师实务总结
对于实际施工人主张优先受偿权的问题，司法实践中各地法院的裁判尺度差距很大。所以律师在代理这类案件时要充分研究受诉法院判决，理清受诉法院基本判决思路。实际施工人行使代位权首先要提供证据证明承包人怠于行使到期债权给实际施工人造成损害，第二在组织证据时应当充分与发包方进行沟通，争取能够对未付工程款进行结算，如果不能确定未付工程款具体金额，优先受偿权也是很难得到支持。对于工程量占比很小的附属、安装、门窗、装修等工程要通过与土建主体工程承包人沟通、协商，通过让利，交纳管理费的方式，争取将零星工程合并到主体工程一并主张优先权，这样才能符合法院审查条件。
在实务中，本律师有注意到，有的实际施工人对保全以查封工程提出执行异议之所，认为人民法院查封工程款应当归其本人所有，最高人民法院判例认为，违法转包、分包是法律禁止行为，实际施工人与承包人之间也是普通债权关系，故没有支持实际施工人权利。所以这样案例是值得很好借鉴。
在宿迁很有名的案例，宿迁某建设集团承建钟吾国际学校，建设集团将工程肢解分包给五名实际施工人，剩余工程近6000万没有清偿，实际施工人陆续起诉建设集团，没有向钟吾国际学校主张优先权。后因建设集团破产重整，实际施工人工程款被认定为普通债权，工程款成为用于清偿债务破产财产。实际施工人血本无归，这样血淋的案例很多。
律师为实际施工人提供法律服务时，控制好以下向方面要点:如果是挂靠资质施工，不要看施工企业注册资本，也不要看企业办公条件多优越，主要选择资质高的企业，即使管理费用高点，能选择一级资质不选择二级资质，能选择特级不选择一级。建筑类企业死亡时间很快，所以，第二是要看施工企业的内部管理，如果股东之间矛盾重重，内容管理混乱。对于转包类实际施工人，不要看利润，主要看大合同约定付款节点，实际施工人要根据付款节点控制投资和完成工程量，超过付款节点完成工程量可能就是风险;发生诉讼时尽可能避免与承包人发生利益冲突，如果是与承包人的债权人发生利益冲突，实际施工人要利用工程的施工进度，巧妙控制风险，如通过补充协议方式直接与发包方建立合同方式，委托付款方式。后期结算时通过协调发承包方结算，承包方放权等手段完善条件，通过代为权方式实现债权。在万不得以的诉讼中尽可能避免建设工程施工合同无效的情形发生。如果合同无效可能影响工程价款优先权的实现，在举证时需要注意避免提交影响合同效力的证据，如果遇到发包人可能起诉或者反诉要求承包人承担逾期竣工违约金情形时，作为承包人主要抗辩理由就施工合同无效，无效抗辩是双刃剑，提出无效抗辩主张要特别谨慎，如果可能影响工程价款优先受偿权权，即使可能承担违约责任，也不能以丧失优先权为代价。
总之，实际施工人是在狭缝中生存的群体，风险非常之大，只能合理利用法律规定权利，尽可能控制风险，所有方案和思路都不是万全之策。所以我们也呼吁社会、司法机关、国家出台对应的法律、法规，承认实际施工人合法地位，从根本上防范和控制实际施工人法律风险，维护实际施工人的合法权益。真实体现分配的公正也有利于建筑市场的繁荣与稳定。
作者：林勇
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执业律所:江苏钟吾律师事务所(宿迁)
